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证券经纪人之短线交易问题解析

来源:尚德机构   编辑:mm 日期:2010-05-10 05:51

     证券短线交易是指上市公司的董事、监事、高级管理人员及大股东,在法定期间内,对公司上市股票买入后再行卖出或卖出后再行买入,以谋取不正当利益的行为。归入权是指公司要求短线交易者返还其所得收益的权利。现代各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收归公司所有。我国《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称“条例”)首次以行政法规形式确立了短线利益归入制度,《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)以立法形式确认和完善了这项制度,但该制度在实施过程中仍存在一些亟待明确和值得研究的问题。为此,本文拟就短线交易及归入权的若干问题作一初步探讨。 
  一、短线交易主体的范围 
  短线交易主体的范围是指上市公司即已发行上市股票的股份有限公司内部哪些人可以构成短线交易的主体。证券法规定的短线交易主体为持有一个股份有限公司已发行股份百分证券从业资格之五以上的股东,而以前“条例”规定的短线交易主体还包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东(公司)的董事、监事及高级管理人员。由于上述规定的不一致,学界与实务界对于短线交易主体的范围问题存在争论。一种观点认为,依证券法第42条规定,短线交易的主体仅限于持有股份有限公司已发行股份百分之五的股东,而不再包括股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员。也就是说,法律已将上述公司内部人排除出短线交易主体之列,其均不能构成短线交易的主体。笔者认为,证券法与“条例”上述规定的不一致,并不意味着法律已将股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员排除出短线交易主体的范围之外。相反,法律对上述公司内部人可能构成短线交易之主体是予以肯定的。
  主要理由有三:
  一是从证券法第2条“本法未规定的,适用证券从业资格报名公司法和其他法律、行政法规的规定”的立法本意来看,该法对“条例”所规定的短线交易主体是予以认可的。从字面上看,虽然该法第42条规定的短线交易主体比“条例”原来规定的少了股份有限公司和持有公司百分之五以上股份有表决权的法人股东的董事、监事及高级管理人员,但“条例”迄今仍然有效,因此,依证券法第2条规定,应当理解为,证券法没有规定的,“条例”的有关规定可以作补充。由此可见,上述公司内部人仍可能构成短线交易的主体。
  二是从我国证券法上坚持与国际通行做法接轨这一原则来看,短线交易的主体应该包括上市公司的董事、监事、高级管理人员和大股东。如美国证券交易法就明确规定短线交易的主体除了公司董事和主要股东外,还包括公司的高级管理人员。现代许多国家之所以将公司的董事、监事和高级管理人员纳入短线交易主体之列,是因为他们实际在公司所处的地位有可能利用其职务所获得的内幕信息进行短线交易谋利,因此,有必要采取事先防范措施。
  三是从我国公司法相关规定来看,尽管该法第147条规定发行股票公司的董事证券从业资格证、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份,但该法条仅仅限制了董事、监事、经理转让资格股份,并未限制其受让公司股份,因此不排除其利用内幕信息低价买入公司股票再高价卖出进行短线交易而获利的可能,故上述公司内部人仍可能构成短线交易之主体。同时,笔者认为还应适当扩大短线交易主体的范围。从我国实际情况看,公司法并未限制股份有限公司董事、监事、经理的配偶、子女买卖其任职公司的股票。由于公司董事、监事、经理等高级管理人员与其配偶、子女关系的特殊性,极有可能由其配偶或子女利用公司内幕信息进行短线交易谋利。因此应从立法上将上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员的配偶、子女纳入短线交易主体之列,以更有效地防范和规制短线交易。 
  实务中正确界定短线交易的主体范围,应注意准确把握公司的董事、监事和高级管理人员的范围。所谓公司的董事、监事有三种情况:其一,具有公司董事、监事之名,且实际执行董事、监事职务的;其二,具有公司董事、监事之名,而实际上并未执行其职务的挂名董事、监事;其三,未具有公司董事、监事之名,但实际执行董事、监事的职务。我国台湾地区对前一、二类董事、监事作为短线交易的主体为普遍所接受证券经纪人考试报名,但对于第三类董事、监事能否成为短线交易的主体,则存在争议。台湾学者赖英照认为,从短线交易立法目的在于防止不正当利用内幕信息的角度来看,应当将这一类包括进去。否则,就会影响到其规制不正当交易的效果。 [1]笔者赞成此种观点,同时认为第三类董事、监事因其实际在公司所处的实权地位,有可能利用其接触的内幕信息进行短线交易谋利。因此,上述三类董事、监事均应列入短线交易的主体范围。所谓公司的高级管理人员,我国公司法和证券法对此没有具体的界定。依中国证监会有关规定,公司的高级管理人员是指日常管理的最高负责人及其主要助手。例如公司总经理、副总经理、总会计师、董事会秘书、经理、副经理或者与这些职务相当的主要负责人及其主要助手。换言之,在上市公司中,上述公司高层管理人员都可能构成短线交易的主体。 
  二、大股东持有股份的计算
  按证券法第42条规定,公司大股东即持有一个股份有限公司已发行百分之五以上(含百分之五)股份的股东,不论是法人还是个人,只要其将所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或在卖出后6个月内又买入的,由此所得收益归公司所有。据此,持股达百分之五以上的大股东承担短线交易的归入责任应同时具备二个基本要件:一是从事了短线交易的行为;二是从短线交易中获取了收益。但法律对于大股东持有股份的计算标准和计算时间并未明确,以致学界和实务界对此认识与做法不一。证券从业资格报名对于大股东持有股份的计算标准问题,一种观点认为,应采用“名义持有”的计算标准,即以大股东名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行,便于实务操作。另一种观点亦即笔者观点认为,应采用“实际持有”的计算标准,即以大股东所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份都计算在内。如果大股东是个人,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份都计算进去;如果大股东是法人,该大股东持有股份的计算还可以包括在取得内幕信息时其关联公司的股份。如从国外立法例来看,美国证券法上就使用了受益股东的概念。所谓受益股东,系相对于名义股东而言,是指股票虽不以自己名义持有,但该项股票系以自己提供的资金购买,股权在自己控制之下,并享受或负担该股票的盈亏者,即为该股票的受益所有人。美国法院和证券交易委员会制定的规则对其解释为,行为人凡利用配偶、未成年子女或共同生活的家属之名义持有的股份,以及以合伙人和信托人名义持有的股份都计算在内。换言之,除大股东以自己名义持有的股份外,其以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人或信托人的名义持有的股份,都应当与该股东持有的股份合并计算。这种做法,值得借鉴。从我国的实践来看,1994年,中国证监会在处理宝安公司收购延中股票违反信息披露规定案中,计算宝安公司当时持有的股份就包括其关联公司持有的股份。证券从业考试教材这一先例目前已被广泛接受,没有被司法审查推翻。实务中,对于上市公司大股东持有股份采用 “实际持有”的计算标准进行计算,有利于防止大股东以他人名义持股来规避法律进行短线交易谋利。至于在大股东实际持有股份的计算时间上,则宜以其取得内幕信息时为准进行计算,在此前或之后均不算。为规范大股东持股的计算标准和计算时间,笔者建议我国立法者或最高法院及时对此问题作出明确规定,以统一执法和规范实务操作。 
  三、短线交易行为的构成
  构成短线交易的交易行为包括两个连续的买入和卖出或卖出和买入的行为。在实务中,哪些证券交易构成短线交易的“买入”或“卖出”,以下三个问题值得探讨: 
  第一,哪些交易行为可以构成短线交易。根据是否以公开集中竞价和支付现金(包括从投资者在证券交易公司开立的证券交易帐户即客户资金帐户的实有资金支付)方式进行交易的不同,证券交易可分为常规交易和非常规交易。所谓常规交易是指以公开集中竞价和支付现金或从投资者资金帐户的实有资金支付的方式进行股票买卖的交易。所谓非常规交易是指以股票交换,债转股或公司合并等以换发新的股票等非现金方式进行的交易。证券交易中的常规交易属于短线交易法调整的范畴,因此证券交易中的常规交易行为可以构成短线交易,自无异议。但对于非常规交易是否可以构成短线交易,学界与实务中认识和做法都不统一。如在美国,对非常规交易是否可适用短线交易法,法院基本上是采取这样的原则,即以该交易是否有利用内幕信息的可能性为检验标准。如在股票换股票的非常规交易中,若该交易可能涉及到滥用内幕信息,该交易仍要受美国证券交易法第16条的调整,也就是说,基金从业资格仍可构成短线交易。 [2]在我国,从证券法第32条、第104条及第105条的规定来看,我国证券法上所指的证券交易仅限于常规交易,即以集中竞价和从投资者证券交易帐户(客户资金帐户)支付实有资金的方式进行的证券交易。据此,目前在我国只有进行股票买卖的常规交易行为且须同时具备短线交易其他构成要件的,才可能构成短线交易。但随着我国证券市场的发展和交易方式趋向多样化,非常规交易也将大量出现。因此,从我国证券立法所追求的建立公平、公正的市场秩序和证券市场与国际接轨的精神来说,我国未来证券交易也应适用于非常规交易,短线交易法调整的证券交易不应只限于证券的常规交易,也应将非常规交易纳入其规制的范围内。

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