尚德机构

尚德机构-总有一股力量于迷茫时给人方向

当前位置:主页 > 尚德自考培训 > 考试报名 > 内容页

考试报名 |考试辅导 | 模拟试题 | 历年真题 |

自考之“国际私法”(十二)

来源:尚德机构   编辑:mm 日期:2010-09-29 14:04

     根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》,国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。它主要有如下特点:(1)它的主体是营业地位于自考不同国家的自然人或法人。(2)它的标的是进出口的货物。(3)它是双务合同和诺成合同。

 
  《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的,其基本原则是:1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》,是一个实体法公约,其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则:1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易,促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度,采用统一规则,以减少法律障碍。
 
  为了贯彻和落实这些基本原则,公约还规定了两个一般原则,即:第一,在解释公约时,要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要;第二,遵守双方业已同意的任自学考试何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。
 
  公约的适用范围:
 
  第一,公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同,并且必须同时具备下面的两个条件之一,即双方当事人的营业地都在缔约国境内,或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且,受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看,货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。
 
  第二,由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题。
 
  公约明确规定该公约不适用于以下的销售:(1)供私人、家自考招生人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的;(2)经由拍卖的销售;(3)根据法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。此外,公约第3条还规定,公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同,这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时,公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。
 
  第三,公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。
 
  第四,公约对合同当事人不具有强制性。
 
  公约规定:销售合同无需以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
 
  “发价”(或“要约”)必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议,且该建议是十分确定且表明发价人(要约人)于得到“接受”(或“承诺”)时即受约束的意旨。而“接受”(或“承诺”)乃指受发价人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。
 
  公约规定,如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定,合同只需经双方当事人协商自考报名,即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议,原则上亦得以书面形式作出。
 
  中国在签字和批准时提出了两项保留声明有:该公约第1条第1款(b)项,即如果货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国境内,而根据该国的国际私法规则,合同应适用某一缔约国的法律,那么该合同也应受公约的支配。该公约第11条,即销售合同无需以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
 
  《联合国国际货物买卖时效期限公约》:在货物买卖中,由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的,货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使,此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。
 
  公约就时效期限的起算作了详尽的规定:因违约而引起的请求权,其时效应自违约行为发生之日起算;因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权,其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算;基于合同订立前或订立时,或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权,其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算;因保证期而引起的请求权,其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算;声明终止合同的请求权,其时效应自作出此项声明之日起算;对分期交货或分期付款的请求权,其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况,从各种起算日起最长不得超过10年。
 
  中国尚未参加该公约。不过中国《合同法》第129条规定:因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限也是4年,自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。
 
  《国际货物销售合同法律适用公约》规定,它不确定以下问题的准据法:(1)合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果;(2)代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体;(3)所有权的转移;(4)买卖对当事人以外的任何人所发生的效力;(5)关于仲裁或选择法院的协议,即使此种协议已载入合同。
 
  公约规定,国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。
 
  如果当事人未进行选择,依公约规定,合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下,应适用买方营业地所在国法律:(1)合同谈判和签订是在该国进行;(2)合同约定卖方须在该国履行其义务;(3)合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。
 
  如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时,则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。
 
  公约规定,合同准据法适用于以下事项:(1)合同的解释;(2)当事人的权利和义务及合同的履行;(3)买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间;(4)买方开始对货物承担风险的时间;(5)当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力;(6)不履行合同的后果,包括可以获得赔偿的损失的种类;(7)债的消灭的各种方法及诉讼时效;(8)合同无效的后果。
 
  公约专门规定,如当事人有一个以上营业地时,应以与合同及其履行关系最密切的那一个营业地为准。如当事人无营业地,则以其惯常居所地为准。公约目前尚未生效,截至2005年3月1日仅有5个国家的签署或批准:阿根廷,捷克,荷兰,斯洛伐克,摩尔多瓦。
 
  国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法,它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。
 
  1928年国际法协会在华沙召开了会议,对最常用的CIF价格条件,即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。《1932年华沙-牛津规则》对最常用的CIF价格条件做了统一解释的规则,即“到岸价格条件”。
 
  《1941年修订美国对外贸易定义》1919年美国九个商业团体联合制订了《美国出口报价及其缩写条例》。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订。该定义对FOB,FAS,CIF,C&F等六种价格作了解释,它在美洲国家间使用较广。2000年国际贸易术语解释通则》1936年,国际商会在巴黎集会,制定了这个。
 
  FOB(船上交货)是FreeonBoard的缩写。具体使用该术语时,应在术语后加注装运港。
 
  根据FOB术语,卖方的主要义务是,在规定的日期或期限内,将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上,履行其交货义务。货物越过船舷后,有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承自考本科担。卖方没有运输货物的义务,该义务由买方承担。在该术语中,指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知,或其指定的船只未按时到达,或未能收受货物,或比通知的时间提前停止装货,则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起,买方承担货物灭失或损坏的一切风险,并支付由此产生的一切额外费用,但前提是货物已划归合同项下,即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险,因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。
 
  在FOB术语中,买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单,如买方要求或双方约定,卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益,它对货物的保险仅在越过船舷后生效,对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。
 
  CIF(成本、保险费加运费)是Cost,InsuranceandFreight的缩写。具体使用该术语时,应在术语后加注目的港。
 
  根据CIF术语,卖方不仅要支付主要运费,还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同,支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内,在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。
 
  如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时,应给予卖方充分通知,否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用,办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险,并向买方提供保险单或其他保险凭证,使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别,如无明示协议,应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10%(即110%),并采用合同中的币制。在费用划分上,支付将货物交付至船上的费用,支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用,支付签订保险合同所产生的保险费用,支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。
 
  国际海上货物运输合同是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港口交付给收货人的协议。
 
  国际海上货物运输合同有两种基本形式:一种是租船合同,另一种是班轮运输合同。
 
  租船合同是船舶所有人将其拥有的船舶投入营运,向有货物运输需要的租船人提供海上运输服务,并就此收取租金而缔结的合同。根据租船方式的不同,租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。
 
  有关国家的法律只是在租船合同没有约定或没有不同约定时方可适用。在合同中也应有法律适用条款。目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时,法院或仲裁机构一般根据最密切联系原则确定适用船旗国法或合同缔结地法。
 
  我国《海商法》规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
 
  班轮运输合同是指托运人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船运输公司,轮船公司按固定航线、固定船期和固定运费所进行的运输。它是海上货物运输中使用最广的一种方式。亦有人称其为“提单运输”。
 
  提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后,应托运人的请求签发给托运人的,证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。
 
  提单的意义。提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据,在法律上具有重要意义:(1)提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同,但对双方都有拘束力,所以它具有合同的性质和作用,并证明合同的存在。(2)提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起,承运人对货物的保管、运输承担法律责任,直至在目的港交货为止。对卖方来说,取得提单则是它已经履行合同中交货义务的证明。(3)提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单,即等于占有了该货物,并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款,收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券,可以转让,也可以买卖或作为担保物。
 
  调整提单的法律既有国内法,也有国际法。国内法主要是指各国的海商法。
 
  一般说来,对于提单所适用的法律都在提单中作了具体规定。如果提单中没有规定,比较流行的做法是适用运输合同的准据法。
 
  调整提单的国际法,目前主要有三个国际公约,即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(又称1924年《海牙规则》)、1968年《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》(又称1968年《维斯比规则》)和1978年《联合国海上货物运输公约》(又称1978年《汉堡规则》)。《海牙规则》的突出特点是偏重于保护承运人的利益,有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况,1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了《汉堡规则》。其突出特点是加重了承运人的责任。
 
  《海牙规则》于1931年6月生效。中国并未参加《海牙规则》。《海牙规则》的主要规定有:(1)规定了承运人必须承担的两项义务,即提供适航的船舶和适当而谨慎地装载、搬移、配载、运输、保管、照料和卸载所运货物。(2)规定了承运人的免责事项。包括:船长、船员、引水员或承运人的雇用人员,在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或不履行义务;火灾,但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外;海上或其他通航水域的灾难、危险和意外事故;天灾;战争行为;公敌行为;君主、当权者或人民的扣留、管制或依法扣押;检疫限制;托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为;不论何种原因所引起的局部或全面罢工、关闭工厂、停工或限制工作;暴动和骚乱;救助或企图救助海上人命或财产;由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量减损,或任何其他灭失或损失;包装不良;表示不清或不当;尽到应尽职责亦不能发现的潜在缺点;非由于承运人的实际过失或私谋,或者承运人的代理人或雇用人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因,但是要求本项免责利益的人对此应负举证责任。(3)承运人的责任期限和赔偿期限。承运人对所运货物的责任期限,从货物装上船时起至卸下船时止,即所谓“钩至钩”原则,即承运人对货物灭失或损害负赔偿责任的期间,为自货物在装货港挂上船舶吊杆或者吊车的吊钩时起,至货物在卸货港脱离吊钩时止;当使用岸上吊货索具时,概括为“舷至舷”。承运人对每件货物或每一计费单位的货物的损害或灭失,最高赔偿额为100英镑。(4)根据运输契约有收货权的人在提货时如发现货物灭失或损害,应当立即向承运人或其代理人提交关于货损的书面通知,如果货损不明显,则在提货后3天以内提交。对货物灭失或损害的诉讼时效为1年,从货物交付之日或应交付之日起算。
 
  《汉堡规则》于1992年11月1日生效。与《海牙规则》相比,《汉堡规则》作了如下重大修改:(1)变更了承运人责任的归责原则。《汉堡规则》将《海牙规则》的不完全过失责任制度改为完全过失责任制度,废除了对驾驶船舶和管理船舶的过失免责的规定,并且要求由承运人自己证明其无过失,否则应对货物的灭失、损害和延迟交货所造成的损失负赔偿责任。(2)延长了承运人的责任期限。《汉堡规则》规定的责任期限是从托运人把货物交给承运人掌管之日起,至承运人把货物交给收货人为止,即通常所谓“接到交”原则。(3)关于承运人的赔偿限额,规定每件或每一装运单位的赔偿限额为835特别提款权或毛重每公斤2.5特别提款权。(4)关于火灾,规定应由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失,否则承运人可以免责。(5)规定了承运人和实际承运人的赔偿责任。如果承运人和实际承运人都有责任,双方应负连带责任。(6)延长了诉讼时效期间。关于货物运输的任何诉讼,时效期间为2年,自承运人交付货物或部分交付货物之日起算,或在未交付货物的情况下,自应当交付货物的最后一日起算。
 
  电子提单:1990年6月29日,国际海事委员会通过了《国际海事委员会电子提单规则》,其11条,涉及适用范围、定义、程序规则、收货单据的形式和内容、运送合同的术语和条件、法律适用、支配的转让权、密码、交货、接受纸面单证的选择和电子数据等同书面等内容。该规则给密码下的定义为“经当事方同意为确保传输的真实性和完整性而采用的任何技术上适当的方式,如一组数码和/或字母”纸面提单的转让是用背书来完成的,电子提单的转让则是通过密码的转让来完成。
 
  《国际海事委员会电子提单规则》在“法律适用”中规定,有关电子提单在适用该公约的同时,“运输合同”将服从任何强制性的国际公约或国内法,如同签发一个书面提单一样。
 
  《国际铁路货物运输公约》简称《国际货约》。1980年5月在伯尔尼举行的第八次修订会议,决定将该公约与《国际铁路旅客和行李运输公约》合并为一个公约。中国尚未参加该公约。
 
  《国际铁路货物联运协定》简称《国际货协》是中国与有关国家间处理铁路货物运输事务的主要法律依据
 
  《国际货协》适用于缔约国间铁路直通货物联运,对铁路、发货人和收货人都有约束力。
 
  《国际货协》规定,国际铁路货物运输合同的形式是铁路当局签发的运单。运单及其副本由发货人填写。自始发站承运货物并在运单上加盖发货站和发货日期戳记之时起,运输合同即告成立。运单是运输合同成立的书面证明,但运单不是货物所有权的凭证,不得转让。
 
  托运人权利是:在协定允许范围内有权对运输合同作必要的更改,诸如更改货物到站等,但因此而引起的费用则由要求更改的一方当事人承担;在运单项下的货物毁损或腐坏时,可以拒绝领取货物,并按规定向承运人索赔。义务是:正确填写运单,并对因不正确填写运单而引起的一切后果承担责任;支付运费;到站凭运单领取货物。
 
  承运人的权利是:收取运费及其他费用以及在收货人非法拒收货物时按规定向他收取罚款;为保证能收到运输合同项下的一切费用,承运人对货物有留置权,此项留置权的效力和行使,依货物交付地国家的法律;按规定拒绝或延缓执行托运人所提出的变更合同的要求;按规定引用免责条款,拒绝托运人的索赔。义务是:将运单项下的货物运至到站,交给收货人;发站、途径站和到站所在国铁路间均负连带责任以执行托运人按规定提出的变更合同的要求;自签发运单时起至交付货物时止的一段时间,为承运人的责任期间,在此期间内,承运人对货物因逾期运到以及因货物合部或部分灭失或毁损所发生的损失承担赔偿责任。
 
  承运人对货物灭失和损害的赔偿,在任何情况下,不得超过货物全部灭失时的价值。免责事由:因不可抗力的灾害而引起的货物灭失或毁损,因货物的自然性质而引起的减量,腐烂,生锈,变质,因发货人或收货人的过失或由于其要求而造成的损失,由于在承运时无法从其外部发现的容器或包装的缺点而造成的损失等等。
 
  《国际货协》规定,发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求。在提出时,应附运单或副本或添附其他相应证明文件并注明具体赔偿金额,以书面形式由发货人向发送站提出,或由收货人向到达站提出。自当事人提出赔偿请求之日起,铁路须在180天内审查这项请求,并给予答复。铁路不做答复的,有权提出索赔的人才可以提起诉讼。诉讼只能向受理赔偿请求的发站或到站所在国有管辖权的法院提起。有关当事人向承运人提出的赔偿请求和诉讼以及承运人对发货人或收货人关于支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼,其时效为9个月;但关于货物逾期交付的赔偿请求和诉讼,其时效为2个月。
 
  目前,调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个,即1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》;此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书,从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件,总称为“华沙体系”。1999年5月28日,国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通过了旨在取代“华沙体系”的、全新的《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称1999年《蒙特利尔公约》)。
 
  《华沙公约》的全称是1929年在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约》,1933年2月13日生效。中国于1958年正式加入《华沙公约》。
 
  《海牙议定书》主要是在航行过失免责、责任限制、运输单证的项目以及索赔事项等方面对《华沙公约》作了修改。
 
  《瓜达拉哈拉公约》旨在弥补上述两个公约之不足,把《华沙公约》中有关承运人的各项规定扩大适用于非运输合同承运人,即所谓“实际承运人”。实际承运人是指根据与托运人订立航空运输合同的承运人的授权而办理该合同项下的全部或部分国际航空运输的人。但在办理部分运输的场合,实际承运人并非《华沙公约》或《海牙议定书》所指的“连续承运人”。
 
  这三个公约在内容上是相互关联的:《华沙公约》是基础,《海牙议定书》是对《华沙公约》的修改,《瓜达拉哈拉公约》则是对《华沙公约》和《海牙议定书》的补充。
来源:尚德机构

上一篇:广西崇左市自考工作展开 下一篇:2011年自学考试报考条件及流程介绍

本月热点

尚德机构证券从业资格考试报名开始

推荐内容