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司法考试之民法第十六章第一节

来源:尚德机构   编辑:mm 日期:2010-04-29 16:59

一、司法考试录音资料债的移转的概念

  债的移转,是指债的主体发生变更,即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持同一性的法律事实。

  债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变,但前者改变的是债的主体,后者改变的是债的内容。

  根据变更的主体的不同,债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。如果第三人同时承受债权债务,则构成债的概括承受。债的移转,有的基于法律的直接规定而发生,如依继承法规定,被继承人死亡,其包括债权在内的遗产即移转于继承人;有的基于法院的裁决而发生;有的基于民事法律行为而发生,如遗嘱人以遗嘱将其债权转让给继承人或受遗赠人,或转让人与受让人订立转让合同而将债权转让。其中,通过转让合同而转让债权的,称为债权让与;通过转让合同而移转债务的,称为债务承担司法考试辅导资料

  二、债权让与

  (一)债权让与的概念

  债权让与,是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人,第三人称为受让人。

  (二)债权让与的要件

  根据债权让与的基本理论和我国合同法关于合同权利司考复习资料转让的有关规定,债权让与一般应具备以下条件:

  1、须存在有效的债权。有效债权的存在,是债权让与的根本前提。以不存在或者无效的“债权”让与他人,或者以已经消灭的债权让与他人,都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与无效,让与人对受让人因此而产生的损失,应负赔偿责任。

  2、被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为,从鼓励交易、增加社会财富的角度出发,应当允许绝大多数债权能够被转让,只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德。依据《合同法》第79条的规定,以下三类债权不得转让:

  (1)根据债权性质不得转让的债权。包括律师考试资料

  ①基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。

  ②专为特定债权人利益而存在的债权。例如,向特定人讲授外语的合同债权。

  3不作为债权。例如竞业禁止约定。

  ④属于从权利的债权。例如,保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的国家司法考试资料,可以转让。例如,已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。

  (2)按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权,该约定同其他条款一样,作为合同的内容具有法律效力,因而此种债权不具有可让与性。

  (3)依照法律规定不得转让的债权。合同法没有明确规定何种债权禁止让与,所以,依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定,例如《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。

  3、让与人与受让人须就债权的转让达成协议,并且不得违反法律的有关规定。当事人关于债权转让的意思表示,司考资料应在自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不真实而为债权让与或受让行为时,债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销合同的,撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后,受让人已经受领的利益,应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效的原因时,该转让合同当然不发生法律效力。

  由于债权让与为处分行为,这就要求:首先,让与人与受让人一般均应具有完全民事行为能力。限制行为能力人经其法定代理人允许或追认,也可以订立转让合同。纯获利益的受让,则无须其法定代理人的同意。其次,让与人应有让与的权限。对让与的债权没有处分权之人所进行的债权转让,不发生转让的法律效果。

  当事人就债权转让达成合意,不得违反法律的有关规定。这里包含两层含义:
  (1)指转让合同的内容不得违法,即当事人订立债权转让合同,不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益,司考服务中心不得以合法形式掩盖非法目的,不得损害社会公共利益,不得违反法律、行政法规的强制性规定;

  (2)指转让合同的形式应合法。转让合同原则上为不要式合同,无须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的,应依法律的规定或者当事人的约定。合同法第87条规定,债权人转让权利或者债务人转移义务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的,依照其规定。

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