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司法考试之民法第五章第三节

来源:尚德机构   编辑:mm 日期:2010-04-20 11:16

第三节 无权代理

  一、国家司法考试咨询无权代理的概念

  无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件,无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。《民法通则》第66条第1款规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

  无权代理有效与否,司法考试法律不仅要考虑本人的利益,还要考虑善意相对人的利益。所以,法律对无权代理区别对待:

  1、对于表见代理,趋向于保护相对人,定为有效代理;
  2、对表见代理以外的狭义无权代理,赋予本人追认权,故狭义无权代理属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理,是指行为人不仅没有代理权,也没有使第三人信其有代理权的表征,而以本人的名义所为之代理。

  二、狭义的无权代理

  (一)狭义无权代理的类型

  狭义无权代理,是不属于表见代理的未授权之代理、司考越权代理、代理权终止后的代理的情形。
  1、未授权之无权代理。指既没有经委托授权,又没有法律上的根据,也没有人民法院或者主管机关的指定,而以他人名义实施民事法律行为之代理。

   2、越权之无权代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。
  3、代理权消灭后之无权代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后,仍以被代理人的名义进行的代理活动。例如:

  A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

  A、属于无权代理 ;

  B、属于滥用代理权 ;

  C、属于不正当竞争 ;

  D、属于合法行为 。
  显然D为正确选项。

  (二)狭义无权代理的效果

  1、本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。司法考试远程《民法通则》第66条规定本人的追认权和拒绝权,且拒绝权须以明示方式表示,默示则视为追认。无权代理经追认溯及行为开始对本人生效,本人拒绝承认的,无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意思表示即生效,故属于形成权。《合同法》第48条第2款的规定与《民法通则》的规定不同,相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定代理也做了相同的规定。合同法的规定的特点:

  (1)规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间,

  (2)本人末作表示的,视为拒绝,这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。

  对于民法通则与合同法的碰撞,在狭义无权代理为订立合同的,应根据新法优于旧法的原则,适用合同法的规定。

   2、相对人催告权和撤销权。催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示;司法考试费用撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效,故属于形成权。合同法第47、48条对法定代理和委托代理都做了规定:合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权代理行为,从效力未定至效力确定,本人有权利,相对人也应有权利。否则,本人未知可否,相对人若信其默认时,本人又拒绝了,对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益,故须是善意相对人才得享有,若是相对人恶意,就有“串通”之嫌,适用前述滥用代理权的规定。

  3、行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”,且符合无因管理法律要件时,在本人与行为人之间可构成无因管理之债;反之,如造成本人损害的,在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。

  三、表见代理

  (一)表见代理的概念

  表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。司法考试公开课表见代理的代理权有欠缺,本属于无权代理,因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在,在善意相对人的信赖利益和本人利益之间,信赖利益涉及交易安全,较本人利益更应保护。所以,表见代理发生有权代理之效果,即由本人而非行为人负代理行为的效果。如甲公司长期委任乙为总代理与丙公司交易,后甲撤销了对乙的授权,却未通知丙,乙此后再以甲的名义与丙订立合同,此即为表见代理。合同法第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理的法律依据。表见代理,按合同法第49条的规定,可分为三种类型:

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